Immagina di aver ricevuto un decreto ingiuntivo e di voler tentare innanzitutto una trattativa con l’avversario e, solo in difetto di accordo, procedere con l’opposizione. Così decidi di incaricare un avvocato della relativa vertenza; in particolare gli chiedi espressamente di contattare la controparte prima di procedere al deposito del ricorso in tribunale. Il legale pretende un anticipo sulla parcella che gli versi in contanti. Trascorrono due mesi senza che tu abbia alcuna notizia della pratica. Così decidi di telefonare all’avvocato per avere aggiornamenti in merito. Solo allora scopri che il professionista non ha eseguito le tue istruzioni, facendo per di più scadere i termini dell’opposizione. Ti viene il dubbio che si sia accordato con il tuo “nemico” al solo fine di incastrarti e metterti dinanzi all’ineluttabile conseguenza del pagamento delle somme ingiunte. Così decidi di denunciarlo. Che chance hai di farlo condannare? Se l’avvocato fa scadere i termini è reato di infedele patrocinio? Quando si può chiedere i danni all’avvocato che ha omesso di avviare la causa impedendo al proprio cliente di difendersi? I chiarimenti arrivano da una recente sentenza della Cassazione [1].

La pronuncia è la scusa per tornare su un tema sempre attuale e, purtroppo, non raro: quello della responsabilità dell’avvocato, responsabilità che può avere risvolti sia di natura civilistica, ossia l’obbligo di risarcire il danno, sia di natura penale, per la commissione del reato di infedele patrocinio o, nei casi più gravi, di truffa ai danni del proprio assistito. Vediamo cosa dice la legge.

Il reato di infedele patrocinio

Il Codice penale punisce il reato di infedele patrocinio con la reclusione da 1 a 3 anni e con la multa non inferiore a 516 euro [2]. La pena è aumentata se il fatto è commesso colludendo con la parte avversaria.

Il delitto di patrocinio o consulenza infedele tutela l’interesse al corretto svolgimento dell’attività giudiziaria, sotto il profilo della correttezza dell’attività del patrocinatore e del consulente tecnico. Parte della dottrina ritiene che interesse tutelato dalla norma sia anche quello della parte a una corretta difesa o assistenza tecnica.

Affinché scatti il reato è necessario che il patrocinatore o il consulente tecnico arrechi un danno agli interessi della parte difesa, assistita o rappresentata davanti all’autorità giudiziaria, rendendosi infedele ai propri doveri. Presupposto del reato è, pertanto, l’esistenza di un incarico professionale. Il delitto si consuma nel momento in cui si realizza la lesione degli interessi della parte.

La legge quindi non descrive in modo netto e definito la condotta vietata, ma si limita a indicare solo gli effetti che da tale condotta devono derivare per rientrare nel penale. Tecnicamente si dice che trattasi di «reato a forma libera».

I presupposti dell’infedele patrocinio

Il primo presupposto affinché si realizzi il reato di infedele patrocinio è, come anticipato, un formale incarico che, nel caso dell’avvocato, si sostanzia nella firma del mandato processuale.

In secondo luogo, dice la Cassazione, occorre che esista una vicenda giudiziaria pendente, ossia una causa, nell’ambito della quale il legale ha ricevuto un incarico difensivo. Se non ricorre questo presupposto non potrà parlarsi di patrocinio infedele, proprio perché il legislatore ha inteso circoscrivere la responsabilità penale alle

Di conseguenza, tutta l’attività precedente al giudizio o estranea a quest’ultimo non può rientrare in quelle condotte che, seppur lesive degli interessi del cliente, sono da considerare violazioni penali.

Avvocato fa scadere i termini: è infedele patrocinio?

Proprio sulla scorta di tali principi, la Cassazione ha precisato che il mancato inoltro di una proposta di transazione (ossia l’accordo con l’avversario) non comporta la commissione del reato di infedele patrocinio. Stesso discorso vale per l’omessa opposizione al decreto ingiuntivo, visto e considerato che la “fase processuale” vera e propria ha inizio solo con l’avvio dell’opposizione stessa e non già prima di essa.

In sintesi, l’avvocato che fa scadere i termini non dando origine alla causa, seppur richiesta dal proprio assistito, non commette il reato di infedele patrocinio. Affinché possa scattare la responsabilità penale è necessario che la condotta infedele sia posta all’interno di un processo già in corso.

Risarcimento danni dell’avvocato negligente

Ciò non significa che l’avvocato che abbia fatto scadere i termini non sia responsabile da un punto di vista civilistico e quindi non debba pagare i danni per la sua omissione. Ma attenzione: per il risarcimento deve sussistere un ulteriore presupposto la cui sussistenza è tutt’altro che scontata. È necessario valutare se l’azione giudiziale commissionata al legale e da questi non intrapresa avrebbe avuto un ragionevole margine di successo per il cliente; detto in parole povere, si può ottenere il risarcimento solo se la causa non era persa in partenza, ma anzi sussistevano ampie probabilità di vittoria. Difatti la responsabilità civile dell’avvocato scatta solo quando c’è un danno e, di certo, non c’è alcun danno nel perdere una causa per negligenza quando questa sarebbe stata comunque persa per inesistenza del diritto fatto valere.

Residua un’ultima possibilità al cliente “fregato”: denunciare l’avvocato al Consiglio dell’Ordine degli avvocati per negligenza professionale e, quindi, per l’illecito deontologico. Ma, da tanto, non otterrà alcun vantaggio visto che, se il procedimento dovesse sortire a una condanna, l’unica conseguenza sarebbe una sanzione per il professionista.

FONTE: La legge per tutti